一、案件名称
未办理工程质量监督手续和施工许可证擅自开工建设一案。
二、案情介绍
赣州某项目于2020年8月底完成项目二期土方开挖，9月下旬完成桩基施工；于2020年9月底完成该项目一期土方开挖，11月中旬完成桩基施工。施工单位于2020年9月下旬进场该项目二期施工，10月下旬完成主体施工，12月完成装修工程；于11月中旬进场该项目一期施工，12月底完成首开区三栋楼承台施工。2021年1月28日市住建局工作人员在巡查时发现该项目未取得建设工程质量监督手续和《建筑工程施工许可证》擅自开工建设，建设单位着手补办手续，并于2021年3月26日取得该项目二期的《建筑工程施工许可证》，3月29日取得该项目一期的《建筑工程施工许可证》，于2021年4月1日才取得建设工程质量监督手续，2021年4月25日，赣州市住建局将本案移送至赣州市城市管理局处理。经赣州市城市管理局执法人员检查勘察、下达《责令整改通知书》、调查取证等程序，经法制审核、集体研究讨论，本案违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，建设单位违反了《建筑工程施工许可管理办法》第三条和《建设工程质量管理条例》第十三条规定，鉴于办理工程质量监督手续和施工许可证存在很强的关联性，属一个违法行为违反两个法律条款的情形，结合吸收原则，建议合并处理，依据《建设工程质量管理条例》第五十六条、五十七条规定，同时考虑违法情节、整改情况、危害后果等因素，对建设单位处工程合同价款（¥149104684.74元）1.2%的罚款，即人民币1789256.22元的行政处罚；依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定,对建设单位直接负责的主管人员胡某处单位罚款数额5%的罚款，即人民币89462.81元的行政处罚。施工单位违反了《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，依据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条，同时考虑违法情节、整改情况、危害后果等因素，对施工单位处罚款人民币20000元；依据《建筑工程施工许可管理办法》第十五条，对施工单位直接负责的主管人员李某处单位罚款数额5%的罚款，即罚款人民币1000元的行政处罚。
三、案件分析
（一）争议焦点。1.一个违法行为违反两个法律条款时，如何处罚？《建设工程质量管理条例》第五十六条和五十七条分别针对两种行为规定了处罚标准，且未规定其中一种违法行为的处罚可以代替另一种违法行为的处罚。本案中对未办理施工许可证和质量监督手续两个违法行为进行合并处罚，是否妥当？2.本案违法建设的处罚是按整个工程项目整体合同价款作为处罚基数还是按已施工部分工程合同价款作为处罚基数？目前，国务院、国家部委、江西省都未对《建设工程质量管理条例》第五十七条中的“工程合同价款”作出明确解释或规定，最高人民法院未出有相关经典案例，导致各地基层执法时出现判罚不一的情况，这也是极易引发行政复议和行政诉讼的焦点，建议在国家层面予以明确。
（二）延伸分析。由于办理工程质量监督手续和施工许可存在关联性，在执法实践中，结合吸收原则，属一个违法行为违反两个法律条款的情形，作合并处理。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定,对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。在执法办案中，当面对工程合同价款基数较低的情况，通常以未办理工程质量监督手续进行行政处罚，即处人民币20万-50万罚款，这样必然增加企业负担，不利于优化营商环境，且容易引起行政复议或诉讼；如果对当事人仅以未取得施工许可证进行行政处罚，即处工程合同价款1%-2%罚款，不利于执法的权威性，难以有效遏制违法行为的发生。
（三）存在难点。行政处罚容易，纠正行为难，在查处此类案件中，应先责令停止违法行为、限期改正及予以取缔等纠正违法行为的措施，但在执法实践中因项目赶进度、销售抢时间、节省资金成本、政府要求加快建设等原因，难以停工整改，往往实行边整改边施工。
四、案件启示
本案是执法实践中的常见案例。我们对当事人立案查处时对于“工程合同价款”是总合同价款还是已施工部分合同价款，建议在法律法规释义中予以明确。执法工作中应重视对此类案件的查办和处罚，对建设单位不能以罚代管，应先责令改正，改正后予以行政处罚，建议行政主管部门应加大行政监管力度，发现此类违法行为首先责令停工整改，同时通过媒体曝光、记入信用档案、列入黑名单等方式遏制该行为的发生。另外，监理单位对没有取得施工许可证的项目未履行监理职责的，也应当给予行政处罚，采取行政处理措施，建议法律法规修订时予以明确。
五、法律条款
《建筑工程施工许可管理办法》第三条：本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。
任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。
第十二条：对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。
第十五条：依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。
《建设工程质量管理条例》第十三条：建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。
第五十六条：违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：
（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；
（二）任意压缩合理工期的；
（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；
（四）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；
（五）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；
（六）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；
（七）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；
（八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。
第五十七条：违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。
第七十三条：依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。
案例提供（编写）单位：赣州市城市管理局
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